Giudizio ex art. 25 L. 241/90 e rapporto con la normativa sulla privacy

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia-Sezione di Catania (sez. III) composto dai sigg. magistrati:

dott. VINCENZO ZINGALES Presidente
dott. BIAGIO CAMPANELLA Consigliere
dott. ROSALIA MESSINA Primo referendario, rel. est.

ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 3744/99 R.G., proposto, ai sensi dell'art. 25 L. n. 241/1990, dall'avv. omissis, rappresentato e difeso da se stesso;

CONTRO

il omissis, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria;

PER

l'annullamento del diniego di cui alla nota del 27 agosto 1999 n. 5993, ricevuta il 30 agosto 1999 e trasmessa dal suddetto Comandante relativamente alla richiesta di accesso del 10 agosto 1999;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore la dott. Rosalia Messina;

Uditi, alla camera di consiglio del 27 ottobre 1999, l'avv. omissis in difesa di se stesso, e l'avv. (Avvocatura dello Stato), costituitasi in camera di consiglio per l'amministrazione intimata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso all'esame l'avv. Omissis agisce ex art. 25 L. n. 241/1990, essendogli stato negato dal maresciallo omissis, comandante la Brigata Guardia di finanza di omissis, con la nota impugnata -più precisamente indicata in epigrafe - l'accesso al documento richiesto dall'odierno ricorrente con istanza del 30 luglio 1999.

Tale documento consiste in un verbale di contravvenzione elevato in data 3 agosto 1998 a carico di tale omissis, per mancata fatturazione di materiale acquistato e per esecuzione di lavori eseguiti nell'abitazione della dott. omissis.

In sede di elevazione di detta contravvenzione, il omissis avrebbe reso dichiarazioni riguardanti l'avv. omissis, e rilevanti ai fini dell'accertamento di fatti formanti oggetto di un procedimento civile attualmente in istruttoria presso il Tribunale - giudice monocratico di Catania (n. ........... ruolo affari contenziosi).

L'accesso è stato chiesto dall'avv. omissis appunto per esplicare le proprie difese nella predetta controversia; in particolare, come chiarito in sede di discussione in camera di consiglio, da tale documento emergerebbero circostanze di fatto che comporterebbero l'estromissione dell'odierno ricorrente da detto giudizio, che riguarderebbe la sola dott. omissis, associata nel di lui studio.

Alla camera di consiglio del 27 ottobre 1999 il ricorso in epigrafe è stato tratto in decisione.

DIRITTO

1. Il collegio rileva innanzitutto l'esistenza - alla stregua dei principi statuiti dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 16 del 24 giugno 1999 - di un controinteressato, da individuare nella persona di omissis, cui si riferisce l'atto oggetto della richiesta di accesso da parte dell'avv. omissis, dalla quale ha origine il ricorso in epigrafe.

La pronuncia citata ha infatti chiarito che vanno considerati come controinteressati, nel giudizio instaurato ai sensi dell'art. 25 L. n. 241/1990, i soggetti determinati cui si riferiscono i documenti richiesti con la domanda di accesso (la medesima pronuncia cita la pacifica giurisprudenza del Consiglio stesso, tra le quali qui ci si limita a ricordare V sez. n. 1725/1998, sulla quale, per alcuni rilievi, si avrà modo di ritornare infra). Pertanto, il collegio deve porsi, d'ufficio, la questione della ammissibilità del ricorso, che non è stato notificato al predetto Celia.

2. Prima di occuparsi specificamente della questione testé indicata, il collegio ritiene opportuno delineare il più sinteticamente possibile il quadro complessivo dei problemi che la tematica della trasparenza e dell'accesso pone all'interprete, soprattutto in correlazione all'applicazione della L. n. 675/1996 sulla tutela dei dati personali. E' facilmente intuibile che il possibile confliggere delle due esigenze contrapposte, ed egualmente meritevoli di tutela, della trasparenza e conoscibilità degli atti amministrativi, con tutti i corollari che questa trascina con sé (partecipazione, diritto di essere informati dello svolgimento del procedimento al fine di potervi influire rappresentando all'autorità le proprie ragioni), e della riservatezzza (c.d. privacy) dei soggetti indicati negli atti della p.a., richiede interpretazioni caute ed equilibrate, che non sacrifichino irragionevolmente né l'una né l'altra posizione soggettiva, le quali sono entrambe riconosciute e tutelate dall'ordinamento. Proprio a causa della delicatezza dei problemi che tale conflitto di situazioni giuridiche comporta l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata di recente chiamata più volte a pronunciarsi su di essi. Con decisione n. 4 del 2 aprile 1999 è stato affermato che l'istituto dell'accesso trova applicazione nei confronti di ogni attività della p.a., e, in particolare, anche nei confronti dell'attività, retta dal diritto privato, posta in essere dal concessionario di pubblico servizio per la gestione del proprio personale, e che le esigenze di riservatezza di eventuali controinteressati all'accesso possono essere tutelate anche garantendo l'anonimato di questi ultimi, attraverso la copertura di dei loro dati identificativi negli atti dei quali viene rilasciata copia.

Con decisione n. 6 del 22 aprile 1999 la stessa Adunanza plenaria, in relazione ad una fattispecie concernente una richiesta di accesso avanzata da impresa titolare di un servizio audiotex, per ottenere dalla Telecom s.p.a. gli atti relativi alla gestione di detti servizi, ed in particolare dell'attività di monitoraggio, vigilanza e controllo posta in essere, sia nei propri confronti, sia nei confronti di altre imprese titolari del servizio audiotex, ha affermato che sussiste in tal caso il diritto d'accesso dell'impresa ricorrente, giacché l'azione di monitoraggio, vigilanza e controllo di cui trattasi ha natura pubblicistica, mentre le esigenze di riservatezza delle altre imprese interessate possono essere - come già statuito nella decisione n. 4, poc'anzi citata - tutelate con la copertura dei dati identificativi delle stesse negli atti in relazione ai quali si concede l'accesso. Nonostante l'apertura e la modernità delle soluzioni seguite, nelle due meno recenti decisioni di cui s'è appena detto, in ordine alle specifiche questioni ivi trattate, l'Adunanza plenaria, con la predetta sentenza n. 16 del 24 giugno 1999, si è però espressa, in ordine alla qualificazione della situazione soggettiva che il legislatore ha espressamente definito come diritto all'accesso, ridimensionando la portata di tale letterale definizione. Il consesso è così giunto ad affermare che solo enfaticamente ed atecnicamente sarebbe stata adoperata l'espressione diritto, concludendo poi, attraverso un certo iter motivazionale, per la consistenza di interesse legittimo della situazione di cui trattasi.

A tale impostazione si ricollega la soluzione da adottare in ordine alla questione che qui il collegio è chiamato ad affrontare, quella cioè, come già accennato, della ammissibilità del ricorso in esame, che non è stato notificato al controinteressato omissis, ovvero al soggetto cui è stata elevata contravvenzione con il verbale al quale il ricorrente, avv. omissis, chiede l'accesso.

3. Orbene, è chiaro che la soluzione da dare alla questione all'esame del collegio dipende dalla configurazione giuridica del giudizio instaurato ai sensi dell'art. 25 L. n. 241/1990. Se tale giudizio deve essere qualificato - secondo un certo orientamento (cfr. la già citata V sez. n. 1725/1998, nonché IV sez., nn. 216 e 713 del 1994, nonché n. 71/1995) - giudizio di natura impugnatoria, allora la conseguenza, nella fattispecie concreta, sarebbe la inammissibilità del gravame. Se invece, come pure da altra parte si sostiene - IV sez., n. 108/1995 e n. 641/1998 - e come il collegio ritiene preferibile, si tratta di giudizio di accertamento (del diritto del privato all'accesso) e di condanna (dell'amministrazione o comunque del soggetto tenuto a consentire l'accesso), allora sarebbe applicabile l'art. 102 C.p.c., che disciplina l'istituto del litisconsorzio necessario, configurabile quando il rapporto controverso intercorre fra più parti, e necessita di una pronuncia inscindibile, con conseguente possibilità che il giudice ordini al ricorrente l'integrazione del contraddittorio. La stessa ordinanza n. 332/1999, della VI sezione, con la quale è stato rimesso all'Adunanza plenaria l'esame dell'appello sulla sentenza del T.a.r. Lazio, II, n. 1559/1997 (impugnata dalla Autostrade s.p.a. anche per l'asserita inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notificazione dello stesso alla società controinteressata Ni.Vi. Credit), rilevata l'esistenza, all'interno della stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, dei due orientamenti sopra indicati, ha osservato che potrebbe ritenersi preferibile il secondo, sottolineando che, nella specie, si controverte di contrapposti diritti soggettivi (quello all'accesso del richiedente, quello alla riservatezza del contraddittore necessario). Ma l'Adunanza plenaria, partendo da alcuni presupposti che sommessamente il collegio ritiene tutt'altro che incontrovertibili, ad iniziare dalla già riferita qualificazione del diritto all'accesso come situazione che tecnicamente, al di là dell'espressione usata dal legislatore, dovrebbe definirsi di interesse legittimo, ha considerato preferibile l'opposta soluzione. E' opportuno ripercorrere i punti salienti della motivazione della decisione n. 16: applicabilità al giudizio instaurato ai sensi dell'art. 25 L. n. 241/1990 della disciplina generale del processo amministrativo;

… applicabilità, dunque, del principio generale espresso dall'art. 21/1 L. n. 1034/1971 (notificazione necessaria ad almeno uno dei controinteressati, oltre che all'autorità emanante);

… esistenza di un termine perentorio per l'azionabilità del diritto/interesse all'accesso (art. 25/5 L. 241/1990);

… rilevanza data al legislatore a tutti gli interessi in conflitto (del richiedente l'accesso, della p.a. e del terzo eventuale);

… necessità che sull'istanza di accesso la p.a. motivatamente si pronunci (art. 25/3), affinché si determini uno stabile assetto degli interessi coinvolti, che soltanto in via di tutela giurisdizionale può essere modificato.

Da tutti questi elementi l'Adunanza plenaria trae la coerente conclusione che la mancata notificazione al controinteressato comporta l'inammissibilità del gravame proposto ai sensi dell'art. 25 più volte citato.

4. Il collegio deve tuttavia sommessamente esprimere le proprie perplessità sulla tesi appena esposta.

Innanzitutto, l'argomento fondamentale su cui poggia tutta la costruzione che qui si critica, quello della perentorietà del termine di trenta giorni fissato dall'art. 25/5 L. n. 241/1990 per l'impugnativa delle determinazioni negative sulle istanze di accesso, si risolve in una petizione di principio, atteso che la legge non parla esplicitamente di decadenza dal diritto di accesso, limitandosi invece a dettare regole, in ordine alla tutela avverso le dette determinazioni della p.a., che sembrano avere carattere meramente processuale, secondo un modulo procedurale in cui l'istanza di accesso assume una funzione analoga a quella propria del precetto nel processo civile di esecuzione. Questo punto merita, ad avviso del collegio, di essere particolarmente approfondito, trattandosi di un aspetto essenziale per la ricostruzione del sistema di tutela del diritto di accesso. Nell'ottica impugnatoria (che il collegio non condivide), la giurisprudenza si è espressa non soltanto nel senso della perentorietà del termine di trenta giorni fissato dall'art. 25/5 L. n. 241/1990, e, conseguentemente, della irricevibilità del ricorso ex medesimo art. 25 proposto al di là di detto termine, ma ciò ha addirittura affermato non esclusivamente in relazione alle ipotesi in cui la p.a. abbia denegato espressamente l'accesso richiesto dall'interessato con proprio atto espresso, bensì anche con riguardo alla ipotesi in cui, formatosi il silenzio sull'istanza, l'interessato non abbia proposto ricorso entro il medesimo termine di trenta giorni (C.S., V, n. 1537/1997); come pure si afferma che è irricevibile per decorso del termine decadenziale il ricorso avverso il silenzio-rifiuto formatosi sulla richiesta di accesso ai documenti amministrativi che sia meramente ripetitiva di precedente analoga domanda, sulla quale si sia formato il silenzio-rifiuto (adde, alla decisione da ultimo citata: T.a.r. Lazio, I, n. n. 949/1994; T.a.r. Piemonte, I, n. 509/1994; T.a.r. Milano, III, n. 415/1995), a meno che la nuova richiesta di accesso sia avvalorata da una nuova situazione che induca l'amministrazione a riesaminare l'istanza (T.a.r. Piemonte, II, n. 307/1993). Ma esistono pure decisioni che esprimono un orientamento più aperto, interno allo stesso Consiglio di Stato.

Secondo una giurisprudenza, che pure si muove nella stessa ottica impugnatoria, tuttavia il provvedimento denegatorio esplicito, in materia di accesso, non può essere considerato un atto confermativo del rifiuto tacito già intervenuto, e pertanto - comportando tale provvedimento un quid novi rispetto al silenzio-rifiuto - sarebbe possibile impugnare tale atto pur in mancanza di precedente impugnativa del silenzio.

Ma il collegio ritiene che si possa e si debba andare oltre queste timide aperture, come lo stesso Consiglio di Stato, per altro, ha fatto (IV sezione, decisione n. 643/1997), riconoscendo che il giudizio sull'accesso ai documenti amministrativi configura un'azione di accertamento di un diritto soggettivo all'informazione in capo all'attore, con tutte le conseguenze che da ciò derivano in ordine ai termini di impugnativa ed al contraddittorio. Per altro, appare scarsamente razionale concepire una decadenza a carico di coloro che, chiesto l'accesso alla p.a. e vedendoselo negare, poi non adiscano il giudice, mentre nessuna decadenza colpirebbe coloro che, interessati ugualmente all'accesso, non si attivino con l'istanza, mantenendo intatta la possibilità di richiedere l'accesso in un momento successivo. Se si riconosce al diritto all'accesso la natura e la consistenza di diritto soggettivo, come in dottrina prevalentemente si ritiene, risulta del tutto normale che chi è titolare di un diritto lo faccia valere - eventualmente anche in giudizio - a sua discrezione, quanto alla scelta dei tempi.

Un ultimo rilievo deve farsi all'orientamento che nella recente pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 16/1999 trova la sua più completa esposizione. In tale decisione manca la considerazione dei riflessi dell'impostazione prescelta sul tipo di pronuncia che il giudice deve emanare. Nel giudizio impugnatorio - come delineato dalla plenaria - la decisione dovrebbe essere di annullamento del diniego di accesso, con conseguente obbligo dell'amministrazione di provvedere legittimamente conformandosi al dictum del giudice. Ma tale conclusione incontra l'ostacolo costituito dalla previsione del comma 6 dell'art. 25 L. n. 241/1990, secondo la quale "in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei documenti richiesti". Tale previsione rafforza la tesi opposta a quella seguita dalla decisione n. 16/1999 dell'Adunanza plenaria, evocando chiaramente la sussistenza di una giurisdizione sul rapporto (come suggerisce la locuzione riferita all'accertamento dei presupposti), o comunque, almeno, una giurisdizione estesa al merito.

Infine, un'ultima perplessità si deve esprimere in ordine alla qualificazione della posizione dei controinteressati in termini di interesse legittimo, che non appare in sintonia con le disposizioni della legge n. 675/l996, che hanno delineato un diritto soggettivo alla riservatezza. Né il collegio ritiene più possibile, in un'epoca, quale quella attuale, caratterizzata da profonde trasformazioni dell'ordinamento, anche sul piano delle situazioni soggettive nei confronti della p.a. e dei mezzi di tutela esperibili (si pensi alla "rivoluzione", come da più parti la si definisce, introdotta con il D.l.vo n. 80/1998), condividere l'impostazione in proposito seguita dall'Adunanza plenaria, che continua a riproporre vecchi schemi, secondo i quali "la posizione di diritto o di interesse legittimo va determinata tenendo conto della incidenza che ha il provvedimento lesivo, e non comparando le contrapposte posizioni dei soggetti che, rispettivamente siano lesi o favoriti dall'atto medesimo"; così come, per altro verso, scarsamente coerente appare, rispetto a tutta l'impostazione che qui si critica, affermare poi che nella materia dell'accesso occorre tener conto delle varie posizioni coinvolte, e operare giudizi di prevalenza. A quest'ultimo proposito è- ad avviso del collegio - evidente che un giudizio di prevalenza ha senso e spazio applicativo concreto soltanto ove si riconosca (quanto meno nel caso di dati c.d. "sensibili": cfr., su ciò, C.S., VI, n. 59/1999, che però conclude per la prevalenza in ogni caso del diritto alla riservatezza) che il diritto soggettivo dei controinteressati all'accesso alla riservatezza si scontra e deve perciò essere contemperato con il diritto (in senso pieno e tecnico di diritto soggettivo) all'accesso in capo al ricorrente; se così non fosse, nulla avrebbe il giudice da porre in comparazione, per l'automatica necessaria prevalenza in ogni caso del diritto alla riservatezza rispetto all'interesse legittimo all'accesso.

D'altra parte, non si vede perché, in presenza di un'espressione chiara nel suo significato, quale è il termine 'diritto', non si debba tenere innanzitutto presente il fondamentale canone ermeneutico, stabilito dall'art. 12/1 Disp. sulla legge in generale, dell'interpretazione letterale, che significa attribuire alla norma il "senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", cioè quell'interpretazione che realizza la massima aderenza al dettato normativo, intendendo la disposizione nel suo significato più immediato, secondo l'uso comune delle parole nel loro contesto. Forzata appare l'argomentazione che l'Adunanza plenaria svolge intorno al significato atecnico del termine 'diritto' in una serie di locuzioni di uso comune (quale, ad esempio, quella di diritto alla nomina a pubblico dipendente a seguito di concorso), posto che una cosa è l'uso atecnico che del termine 'diritto' si fa a volte nella prassi amministrativa e perfino nei provvedimenti giurisdizionali, altra cosa è l'uso di tale termine da parte del legislatore, a meno che non si voglia sostenere che quando il legislatore vuole riferirsi al diritto soggettivo deve adoperare tale completa espressione.

5. Possono adesso tirarsi le fila di questa lunga premessa teorica sulla tutela giurisdizionale del diritto di accesso agli atti dell'amministrazione pubblica, aggiungendo alcune considerazioni ulteriori e riepilogando gli orientamenti giurisprudenziali favorevoli alla concezione del giudizio ex art. 25 L. n. 241/1990 come giudizio di accertamento e condanna. Il collegio, per altro in linea con alcune più moderne decisioni del C.S. (si veda soprattutto la già citata decisione della IV sezione n. 643/1997), ritiene che della natura di diritto soggettivo del diritto - così qualificato dal legislatore - all'accesso non possa dubitarsi. Anzi, si deve sottolineare che, prima di questo revirement dell'Adunanza plenaria, sembrava ormai ius receptum che la pretesa del soggetto aspirante, in posizione qualificata, all'ostensione di atti amministrativi, fosse da qualificare in termini di diritto soggettivo, alla luce del carattere vincolato dell'azione pubblica, carattere che si desume dal fatto che la verifica della fondatezza ditale pretesa era condizionata al mero accertamento della ricorrenza o meno degli elementi ostativi tassativamente enunciati dall'art. 24 L. n. 241/1990. A ben guardare, la tesi della natura impugnatoria del giudizio ex art. 25 L. n. 241 più volte cit. finisce per urtare contro una serie di ostacoli concettuali, il più importante dei quali emerge dalle considerazioni appena svolte sulla natura indiscutibilmente vincolata dell'azione amministrativa a fronte di un'istanza di accesso presentata dal privato; tale natura appare difficilmente conciliabile con la concezione impugnatoria, che presuppone un potere autoritativo idoneo a generare posizioni di interesse legittimo.

Per altro, ciò risulta evidente se si tiene conto del fatto che il modello procedimentale delineato dalla L. n. 241/1990, nonostante le resistenze che l'attuazione concreta di detta legge incontra nella pratica, è un modello non autoritario, in cui il cittadino ha diritto di conoscere gli atti non solo e non tanto a fini di trasparenza, di informazione, bensì, soprattutto, a fini partecipativi, per potere cioè influire sul concreto assetto di interessi che nel procedimento sono coinvolti. Una volta individuato il diritto di accesso come diritto soggettivo del cittadino, era naturale e conseguenziale che la giurisprudenza - prima del revirement dell'Adunanza plenaria illustrato nel paragrafo precedente - si orientasse, in relazione alle connesse tematiche processuali, secondo i seguenti schemi:

• il ricorso avverso le determinazioni della p.a. concernenti il diritto di accesso rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nonostante la previsione, più volte ricordata, di un termine per la proposizione dell'impugnativa (T.a.r. Lazio, II, n. 1720/1997);
• l'eventuale determinazione negativa, rimasta inoppugnata, non fa venire meno, sul piano sostanziale, la posizione giuridica dell'interessato all'accesso, il quale può rinnovare l'istanza e riattivare così la tutela giurisdizionale (C.S., IV, n. 641/1998);
• il giudice amministrativo ha un potere di accertamento pieno, e può rilevare d'ufficio una circostanza non opposta nel diniego di accesso impugnato (C.S., V, n. 99/1998);
• la mancata notificazione ai controinteressati non determina l'inammissibilità del ricorso, trovando applicazione in tali ipotesi l'art. 102 C.p.c. (T.a.r. Marche, n. 1181/1997).

6. Il collegio, che condivide tale impostazione, ritiene, conclusivamente, di dover applicare alla fattispecie - in cui il ricorso non è stato notificato al controinteressato omissis - l'art. 102 C.p.c., e, pertanto, di dovere, ai sensi del comma secondo di detta norma, ordinare al ricorrente avv. omissis di integrare il contraddittorio nei confronti del predetto controinteressato, provvedendo a notificargli il ricorso nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. III) -riservata al prosieguo ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle spese, ordina al ricorrente avv. omissis di integrare il contraddittorio nei confronti del controinteressato omissis ai sensi dell'art. 102/2 C.p.c., cui il ricorso in epigrafe deve essere notificato entro il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Così deciso in Catania, nella camera di consiglio tenutasi il 27 ottobre 1999 ed il 29 novembre 1999.