Ad. plen., 28 aprile 1999, n. 6 - Pres. Laschena, Est. Maruotti

L'attività di controllo e vigilanza dei soggetti gestori di un servizio audiotex è soggetta ad una disciplina, pubblicistica, ancorché effettuata dalla Telecom Italia e non direttamente dal Ministero delle comunicazioni.

È ammissibile la richiesta di accesso all'attività di vigilanza e controllo svolta anche nei confronti di gestori concorrenti con il richiedente.

Il diritto di accesso e la tutela di riservatezza sono compatibili garantendo l'anonimato delle società concorrenti.

A differenza dalle decisioni nn. 4 e 5, segnalate subito di seguito, la pronuncia della Plenaria qui in esame sfiora appena il problema posto dall'ordinanza di rimessione n. 1292/98 della VI sezione (segnalata su Corr. giur. 1998, 11, 1289 ss.), relativa alla questione dell'ammissibilità dell'accesso agli atti di diritto privato della pubblica amministrazione. L'oggetto della decisione di specie è, piuttosto, la diversa questione della accessibilità agli atti di controllo e vigilanza della Telecom relativi a gestori concorrenti rispetto al richiedente.

La fattispecie trae origine dalla richiesta di una delle società che gestiscono il servizio audiotex (servizio che consente di fornire a pagamento informazioni telefoniche sullo svolgimento di giochi come Totocalcio e Totogol). Dopo essere stata sottoposta dalla Telecom a ben cinque ispezioni ravvicinate tra loro, la società richiede alla stessa Telecom - concessionaria del Ministero delle comunicazioni per la gestione di tale servizio - l'accesso agli atti relativi alle attività di controllo e vigilanza svolte nei confronti degli altri gestori dello stesso servizio. Tale accesso viene ritenuto indispensabile, a detta della società interessata, per la valutazione della correttezza dell'operato di Telecom e per l'eventuale individuazione di vizi di eccesso di potere nell'attività ispettiva esercitata nei suoi confronti. Il diniego della Telecom viene impugnato ex art. 25, l. n. 241/1990 e il Tar accoglie in parte il ricorso con una sentenza confermata dall'Adunanza plenaria.

La decisione che si segnata affronta tre diverse questioni.

In primo luogo, afferma la natura pubblicistica dell'attività di vigilanza e controllo della Telecom nei confronti dei centri di servizio audiotex.

L'attività in questione è svolta in regime di concorrenza tramite contratti di diritto privato conclusi dai singoli gestori con la Telecom, quale concessionaria della rete telefonica, secondo la disciplina dei regolamento ministeriale n. 385/1995, attuativo del d.lgs. n. 103/1995 e della direttiva Cee n. 388/90. Difatti, l'attività della Telecom è funzionale al potere del Ministero di irrogare sanzioni amministrative a seguito di azioni di monitoraggio sull'andamento dei servizi.

L'autoritatività degli atti ministeriali di sanzione si trasfonde - secondo la decisione che si segnala - anche all'attività di vigilanza e di controllo svolta dalla Telecom Italia sulla base sia della normativa vigente che della concessione rilasciata in suo favore che, ancora, delle specifiche richieste del Ministero.

È, quindi, del tutto irrilevante, ai fini dell'accesso, che gli accertamenti siano stati svolti direttamente dal Ministero ovvero dal concessionario della rete nell'ambito della sua attività di collaborazione: gli atti in questione rientrano comunque tra gli "atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa" di cui all'art. 22, c. 2, l. n. 241/1990. Su questo primo punto, l'Adunanza Plenaria ritiene, poi, infondato l'argomento secondo cui la richiesta di accesso avrebbe dovuto essere formulata soltanto nei confronti del Ministero, unico titolare della potestas pubblica: la richiesta di accesso può essere formulata anche nei confronti del concessionario tenuto ad osservare gli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990.

Sotto un secondo profilo, la Plenaria ritiene ammissibile la richiesta dei privato motivata sull'interesse ad accedere ad atti relativi all'attività svolta nei confronti delle società concorrenti, che potrebbero far emergere l'esistenza di contraddittorietà e parzialità nell'attività di controllo e vigilanza, con conseguente illegittimità anche dei provvedimenti sanzionatori eventualmente emessi nei suoi confronti. È, infatti, incontestato l'indirizzo interpretativo che consente l'accesso ai documenti amministrativi quando la relativa istanza sia preordinata alla loro utilizzazione in un giudizio (cfr. sez. IV, n. 158/1995, sez. VI, n. 1715/1994, n. 1243/1994 e n. 1015/1994). Sul punto, l'amministrazione non può operare alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda o della censura, la cui valutazione spetta solo al giudice chiamato a decidere (cfr. sez. IV, n. 1131/1998 e n. 688/1995): l'accertamento dell'interesse all'esibizione degli atti riguardanti il richiedente va quindi effettuato solo con riferimento alle finalità che egli dichiara di perseguire.

Il terzo problema affrontato dalla decisione che si segnata inerisce al rapporto tra accesso e riservatezza (su cui cfr., di recente, Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 1999, n. 59, in questo numero, 547, con commento di M. Bombardelli).

Nella fattispecie, la Plenaria afferma la compatibilità tra le due posizioni tutelate. "L'interesse dell'impresa richiedente è quello di verificare che l'attività di vigilanza e di controllo sia svolta senza favoritismi, mentre non sarebbe tutelabile un suo interesse alla diretta conoscenza dei dati identificativi dei soggetti nei cui confronti siano state concretamente svolte le indagini ovvero siano state accertate le infrazioni". Pertanto, nel caso in esame, la richiesta di accesso può essere soddisfatta mascherando i dati identificativi delle altre società e dei numeri telefonici loro assegnati (cfr., per una precedente garanzia dell'anonimato, sez. V, n. 639/1995 e Cons. giust. amm. n. 384/1996).