1a. Il ricorso incidentale dell'Armonia deve essere dichiarato inammissibile. Esso infatti manca di qualunque cenno ai fatti di causa, in violazione dell'articolo 366 numero 3 Cpp.

2a. Osserva il collegio che la protezione assicurata dalla legge 675/1996 ai diritti della persona si realizza attraverso un coordinato meccanismo di interventi da parte del Garante nei confronti di ogni situazione di attuale o potenziale lesività, avviati tanto di ufficio quanto ad istanza degli interessati.

La legge infatti, premessa all'articolo 1 la nozione di dato personale, e definiti gli obblighi essenziali al suo corretto trattamento, fissa i diritti dell'interessato (articolo 11 e seguenti, ma in particolare articolo 13). Quindi all'articolo 29 stabilisce che i predetti diritti di cui all'articolo 13 possono essere fatti valere con ricorso tanto al Garante quanto, alternativamente, alla magistratura ordinaria. Nel caso in cui l'intervento del Garante si dispiega a seguito di istanza da parte di un interessato con la quale si chieda di far valere uno dei diritti di cui all'articolo 13 citato, l'accertamento del fondamento della pretesa di protezione avviene in contraddittorio con il controinteressato, ed il procedimento prevede anche taluni poteri di natura istruttoria in capo al Garante. Il provvedimento che pronuncia sull'istanza, infine, può essere impugnato in unico grado di merito, davanti al tribunale ordinario.

Nel caso in cui l'attività del Garante si dispiega di ufficio, ovvero dà luogo, ai sensi della lettera L) del comma 1 dell'articolo 31, ad un divieto di trattamento o di una modalità di trattamento dati, in quanto ritenuti contrastanti con i principi e gli obblighi introdotti dalla legge stessa, il provvedimento del Garante è impugnabile davanti al giudice ordinario analogamente a quello emesso da impulso di parte benché senza il previo contraddittorio (articolo 31 comma 4 e 29 commi 6 e 7).

Si ha dunque che solo la domanda con la quale si intende far valere un diritto, alternativo alla azione giudiziaria, apre il particolare procedimento in contraddittorio regolato dall'articolo 29 commi 2 e seguenti. Ritiene pertanto la sentenza impugnata che in dette ipotesi il Garante non è legittimato a partecipare al giudizio di opposizione al suo provvedimento, al quale dunque dovrebbero partecipare solo le parti che hanno dato luogo al contraddittorio nella fase svolta innanzi a detta autorità. Ciò in quanto detto procedimento determina una natura paragiurisdizionale, almeno in tale fase, sembra di capire, della autorità in questione.

2b. Osserva ancora il collegio che non sembrano decisive a sostenere la conclusione, testé nuovamente riassunta del giudice del merito, talune preliminari argomentazioni che la sentenza espone.

Non sembra anzitutto che debbano essere considerate in via di principio irrilevanti le disposizioni che riguardano la impugnativa giudiziaria degli atti delle altre autorità indipendenti e la posizione processuale conseguente delle medesime. È vero, come la dottrina dominante ha messo in luce, che il cosiddetto carattere monadico delle autorità suddette dovuto alla circostanza storica che ciascuna di esser ha origine nella considerazione di un specifico interesse pubblico, le rende ciascuna sui generis. Tuttavia non è esatto sostenere che è proprio la specificità del Garante della protezione dei dati, ovvero la sua funzionalizzazione alla tutela di diritti della persona, a dare luogo perciò stesso ad una posizione di giudice di conflitti intersoggettivi dispiegata all'interno di un processo di tipo giudiziario.

Infatti, situazione sicuramente comparabile, ovvero la attribuzione ad una autorità di poteri decisori in materia di diritti soggettivi di rango costituzionale, si riscontra, significativamente, a proposito della Autorità garante della concorrenza e del mercato cui è affidata la tutela della struttura concorrenziale del mercato, da esercitarsi in armonia (cfr. articolo 1 comma 1 e 4) con l'articolo 41 della Costituzione e con i principi comunitari. Essa per l'appunto si occupa dell'esercizio del diritto soggettivo di intrapresa verificandone la compatibilità con l'interesse pubblico alla conservazione della struttura concorrenziale del mercato. Il suo atto è soggetto al controllo del giudice, all'interno di un giudizio al quale essa partecipa.

Il che dimostra che non è affatto sconosciuto al sistema delle autorità indipendenti, per quanto possano essere tra loro diverse, la attribuzione di un potere decisorio su diritti soggettivi veri e propri, basato cioè sulla identificazione di posizioni giuridiche tutelate e non di valutazione semplicemente discrezionali circa la sussistenza di un interesse pubblico, e purtuttavia la soggezione dei conseguenti atti ad un controllo giudiziario, rispetto al quale il soggetto pubblico interloquisce in modo formale.

Parimenti, non si può ritenere che la affermazione della natura amministrativa del procedimento in questione e pertanto quella del Garante, porterebbe alla riduzione della fase di merito giudiziario ad un solo grado. Tale effetto non dipende affatto dalla suddetta premessa, né è sconosciuto al nostro ordinamento, ed è pacificamente legittimo costituzionalmente. Il doppio grado di merito, come è noto, non trova copertura in una previsione costituzionale tant'è che la unicità costituisce un dato presente nel sistema processuale, funzionale ad esigenze di efficienza.

Il problema che ne occupa dunque è stabilire se, come il tribunale di Roma ha ritenuto, il ruolo del Garante della protezione dei dati personali che adopera il procedimento di cui all'articolo 29 della legge 675, è, per ciò stesso e per la terzietà che conseguirebbe al perseguimento di un interesse pubblico, del tutto analogo a quello del giudice nel processo, sicché il Garante sarebbe assimilabile ad un giudice di primo grado che, come si legge in sentenza, per l'appunto non persegue interessi "propri". Con la conseguenza che in considerazione di tale estraneità agli interessi in gioco non sarebbe legittimato a partecipare al giudizio successivo, recte di secondo grado.

Ritiene il collegio che la risposta a tale quesito debba esser negativa, derivando essa da considerazioni in ordine generale che spettano alla corte per la sua funzione nomofilattica.

2c. L'ordinamento anzitutto non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, alle quali la Costituzione riserva rispettivamente, per distinguerne e disciplinarne le attività, gli articoli 111 e 97. Non vi è nel sistema costituzionale una figura di paragiurisdizionalità a sé stante, distinta dalle due predette, ma piuttosto con l'uso di tale termine descrittivo si suole diffusamente indicare organi pubblici dotati di poteri la cui collocazione ha suscitato dubbi.

Va altresì osservato che parte della dottrina nella immediatezza del sorgere nel paese del fenomeno delle autorità indipendenti, e la stessa sentenza impugnata, fondano la suddetta paragiurisdizionalità e sollevano i dubbi relativi al rapporto di siffatti soggetti pubblici con il giudice, sul connotato della terzietà. Nozione che solo di recente la Costituzione ha adottato in modo espresso nel testo novellato dell'articolo 111, ma che da tempo è compresa nel lessico giuridico. Con essa si indica specificamente un carattere del giudice, che affianca quello ulteriore e diverso della imparzialità, costituito dal suo distacco, dal suo essere altro, rispetto agli interessi in conflitto.

Si tratta dunque di stabilire se nel caso della autorità in questione si possa parlare di terzietà, almeno nel senso che tale carattere basti a stabilire una natura assimilabile a quella giudiziaria e giustifichi la esclusione del soggetto pubblico così caratterizzato dal giudizio di impugnazione di un suo provvedimento.

Ciò premesso, va osservato che l'articolo 102 della Costituzione stabilisce che la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Quindi al secondo comma vieta l'istituzione di giudici speciali straordinari.

È noto, provenendo dalla più accreditata dottrina cui il collegio aderisce, che non si istituisce un giudice speciale solo con la attribuzione ad organo pubblico di un procedimento speciale. È noto anche, ed il collegio condivide anche questa impostazione, che si considera giudice quel soggetto pubblico che esercitando quel tipico procedimento che è il processo giudiziario dà luogo ad una decisione su diritti suscettibile di assurgere alla definitività del giudicato, al di fuori di qualunque altro controllo da parte di altro e diverso organo o potere dello Stato.

Non è dunque decisiva la considerazione dell'oggetto del decidere, giacché anche alle pubbliche amministrazioni è dato di provvedere su diritti in forme che la dottrina definisce giustiziali, e parimenti non è decisiva la considerazione dell'interesse pubblico costituente il riferimento fondamentale del giudice, perché in via di principio la pubblica amministrazione provvede per l'appunto in considerazione di un interesse pubblico generale, la cui forza talvolta attenua la stessa protezione della posizione soggettiva, che degrada ad interesse legittimo.

Quanto alla struttura particolare del procedimento seguito dall'organo va osservato che a partire dalla legge 241/1990 l'ordinamento giuridico ha impresso alla attività della pubblica amministrazione una svolta decisiva attenuando progressivamente la storica caratterizzazione autoritativa del procedimento che sfocia in un provvedimento, per favorire il più ampio grado di partecipazione del soggetto interessato alla formazione del medesimo. Ciò talvolta a mezzo di un vero e proprio contraddittorio, analogo per forza di cose, a quello giudiziario che ne costituisce il modello, in coerenza con una lettura orami dominante dell'articolo 97 della Costituzione e dunque delle finalità di buon andamento e di imparzialità della amministrazione.

È noto infatti, come afferma la migliore dottrina, che tra le funzioni del procedimento amministrativo vi è quella di far emergere con chiarezza il punto di contrasto tra il privato e la pubblica amministrazione, cosicché anche il controllo giudiziario eventuale possa risultare perspicuo.

In tale ottica pertanto la diffusa tendenza alla introduzione nel procedimento amministrativo di momenti di partecipazione effettiva da parte degli interessi al suo esito che consentono alla pubblica amministrazione di apprezzare tutti gli interessi in gioco, fa si che l'uso di tali tecniche non significhi abbandono del procedimento in favore del processo. Ma piuttosto che l'obbligo di imparzialità, il quale richiede nella applicazione della legge la consapevolezza di tutte le posizioni tutelate, ancorché spettanti al soggetto sottoposto alla autoritarietà del provvedimento da emanare, viene realizzato anzitutto con l'articolazione del procedimento. In questo senso dire la pubblica amministrazione, ovvero una particolare pubblica amministrazione, è terza, vuol dire che essa, ancorché provveda a soddisfare l'interesse pubblico di cui è esponente, qualificando con gli effetti dell'atto amministrativo posizioni di parti anche contrapposte e da essa considerate in contraddittorio, fa uso del principio di imparzialità.

Risulta pertanto decisivo, in adesione alla dominante dottrina, ad escludere la natura giurisdizionale, o paragiurisdizionale, se con tale termine si intende richiamare la predetta fonte giudiziaria del provvedimento, la sottoposizione della decisione dell'organo pubblico, comunque adottata, al vaglio di un giudice nei termini della domanda introduttiva del giudizio di controllo. Giacché essa fa desumere che il potere di attuare la legge a tali organi affidato non è comunque definitivo.

2d. Quanto alla autorità in questione risulta altresì decisiva, e confermativa delle espresse conclusioni, la deduzione esegetica che si trae dall'articolo 29, comma 7, della legge 675/1996, laddove si prevede che il tribunale adito in opposizione alla delibera del Garante provvede "anche in deroga al divieto di cui all'articolo 4 della legge 2248/1865, allegato e)". È infatti evidente che la deroga non avrebbe senso, nella mens legis, se non sul presupposto della natura amministrativa dell'organo e del suo procedimento, al quale la legge, proprio in considerazione della fragilità dei diritti della persona, toglie la protezione dalla intrusione dell'Ago nella attività amministrativa, altrimenti spettante.

2e. Da tutto ciò deriva, a parere del collegio, che il ricorso al giudice ordinario in opposizione al provvedimento del Garante non può essere inteso che come primo rimedio giurisdizionale a disposizione del soggetto che si pretende leso dall'atto del Garante. Il Garante partecipa al giudizio di impugnativa di un suo atto, quale che sia stato il procedimento che lo ha preceduto, per far valere davanti al giudice lo stesso interesse pubblico in funzione del quale esso è predisposto, ed in tale attività resta legato all'obbligo di imparzialità proprio perché l'interesse pubblico suddetto non gli è estraneo.